1.引言
近日，某银行系统工作人员向笔者咨询：其所在A银行受B基金委托，向C公司发放了委托贷款1.5亿元，年利息14%，罚息上浮50%，同时A银行与C公司签订了财务顾问协议，C公司每年需支付财务顾问费750万元。现C公司违约，A银行打算起诉C公司，相关财务顾问费能否一并向C公司主张？
对此，最高院近期发布的《全国民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）第51条规定：
根据该条规定，是否所有与金融借款相关的财务顾问费、服务费、咨询费、管理费都将被界定为变相利息予以酌减或抵扣？笔者认为，《九民纪要》与监管机构的口径并非完全一致，监管完全禁止以费收息，而《九民纪要》却留了个口子，从司法实践来看，针对和打击的主要还是给企业造成额外负担的违规情形。就这一问题，笔者拟结合相关法律法规、监管规范及司法判例展开分析探讨，并提出相关建议，以供相关方参考。
2.何为变相利息？
变相利息，主要是指金融借款合同除约定的利息之外，还约定金融机构提供服务时收取的费用，具体形式如财务顾问费、投资（融资）顾问费、咨询费、手续费、账户托管费等。这些费用大多与借款直接相关，却并不直接体现为利息，实际加重了借款方的融资成本。
金融机构包括经“一行两会”等金融监管部门批准设立的银行、非银行金融机构及各自的分支机构，以及经有关政府部门批准设立的从事金融活动的典当行、小额贷款公司等法人及其分支机构。原则上说，凡持牌经营的金融机构签订的借款合同，都属于金融借款合同的范畴。
关于金融机构收费的监管政策主要见于：
《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》（国办函〔2012〕141号）：
“30.除银团贷款外，禁止金融机构对小型微型企业贷款收取承诺费、资金管理费。开展商业银行服务收费检查。严格限制金融机构向小型微型企业收取财务顾问费、咨询费等费用，清理纠正金融服务不合理收费。”
《关于整治银行业金融机构不规范经营问题的通知》（银监发〔2012〕3号）：
“（三）不得以贷收费。银行业金融机构不得借发放贷款或以其他方式提供融资之机，要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用。（四）不得浮利分费。银行业金融机构要遵循利费分离原则，严格区分收息和收费业务，不得将利息分解为费用收取，严禁变相提高利率。”
《国家发展改革委办公厅关于印发商业银行收费行为执法指南的通知》（发改办价监〔2016〕1408号）：
“商业银行收费行为应当遵循依法合规、平等自愿、息费分离、质价相符的原则。其中，息费分离，是指商业银行应当严格区分收息与收费业务，不以“息转费”的形式虚增中间业务收入，不将利息或者投资收益转化为收费。”
综合上述规定，笔者认为，监管部门对金融机构以费代息，收取变相利息的行为持严格禁止的态度。
3.关于变相利息的认定规则
关于金融借款合同变相利息的认定，笔者认为，可从借款综合费率（利息、罚息、复利、违约金、变相利息之和）是否过高、金融机构提供服务与收取变相利息是否合理等方面加以考量，具体而言：
（1）定量评价：利息、复利、罚息及变相利息等形成的综合费率是否过高？
Ø 监管政策层面：
《中国人民银行关于进一步推进利率市场化改革的通知》(银发〔2013〕180号)规定：
“由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平。”
为深化利率市场化改革，提高利率传导效率，推动降低实体经济融资成本，中国人民银行于2019年8月16日发布公告指出：
“自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）。”
因此，金融机构贷款利率的管制已经全面放开且完全市场化，相较民间借贷而言，金融贷款理论上的利率水平可以超过24%。
Ø 司法实践层面：
最高院：《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号，“《意见》”）：
“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持常年财务顾问业务约定书，以有效降低实体经济的融资成本。”
最高院：《全国民商事审判工作会议纪要》第51条：
“金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”
最高院民事审判第二庭在其编著的《理解与适用【条文、释义、原理、实务】》（“《理解与适用》”）一书中指出：
“至于金融借款用资总成本（各种服务、咨询、顾问、管理费用加上利息的总和）的上限，本条（指51条，笔者注）没有规定。但因为金融借款利率比民间借贷利率低，因此，金融借款的总成本显然应该低于民间借贷利率的上限”。
笔者认为，《九民纪要》实际对《意见》的观点进行了限缩，认为金融借款的总费率成本实际比24%还低。
北京地区：《北京高院商事审判会议纪要》指出：
“在审判中应当注意：第一，对于年利率24%的规定仅适用于金融借款合同，不能类推适用其他金融合同；第二，对于金融借款合同利率的调整应当以借款人提出抗辩为前提。”
各地司法实践：对于金融借款的综合费率能否超过24%？观点仍未统一。多数法院认为：金融借款的综合费率上限仍不应超过24%。
如：（2017）苏民终355号-徐州彭城农村商业银行股份有限公司贾汪支行与徐州一佳医疗器械有限公司、徐州锡联苏北重型钢结构有限公司等金融借款合同纠纷案，法院认为：“金融借款合同的贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失的，借款人请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。”
但部分法院也认为：金融借款的利率不受民间借贷相关规定的限制。
如：（2018）京01民终5528号-左军与北银消费金融有限公司等金融借款合同纠纷案，法院认为：“左军虽主张上述合同中约定的利息、逾期罚息、逾期滞纳金、账户管理费等合计超过年利率24％的标准违反《民间借贷司法解释》的相关规定，但北银公司系经银行业监督管理机构批准设立的金融机构，本案诉争借款系其在核准范围内向左军发放的金融借款，不属于民间借贷，左军以民间借贷利率上限规范金融借款依据不足，其主张于法无据，本院不予采信。”
笔者观点：借款综合费率是否过高，直接关乎变相利息是否合理。金融借款中综合费率是否过高可能的认定标准主要还是参考民间借贷的利率标准。
如在《理解与适用》中发布的【典型案例】：“耀华房地产公司、中信银行合肥分行金融借款合同纠纷案（2017）最高法民终329号”，最高院指出：
“《财务顾问协议》约定的基本费用按年利率5.3%计算、特殊费用按年利率3%计算，合计为年利率8.3%，《委托贷款借款合同》约定的年利率为6.5%，《财务顾问服务协议》约定的费用折算为年利率是0.15%，三项合计年利率为14.95%，并不高于法律予以保护的利率水平……。”
小结：关于变相利息的认定：首先应从定量角度，判定金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金以及变相利息等综合费率是否超过24%：
如果综合费率明显高于24%的，则超过部分较大可能不被支持或被调减；
对于综合费率不高于24%（包括实际总费率不超过24%以及超过24%但扣减至24%以内部分两种情形），则还需从定性角度，对金融机构收取相关费用与其提供服务是否质价相符进行评价。
（2）定性评价：金融机构收取相关费用与其提供服务是否质价相符
《国家发展改革委办公厅关于印发商业银行收费行为执法指南的通知》（发改办价监〔2016〕1408号）规定：
“商业银行收费行为应当遵循依法合规、平等自愿、息费分离、质价相符的原则。其中，质价相符是指商业银行应当根据客户的实际需要，提供价格合理的服务。顾问与咨询类、资金监管类、资产托管类、融资安排类等业务，特别应当体现实质性服务的要求。”
质价不符主要包括以下情形：
i. 财务顾问合同约定的服务实际未提供；
ii. 服务内容无针对性。如提供的服务内容多为银行业务、产品、融资方式介绍，没有结合该企业财务状况、行业特点对融资方式进行比较分析，未提出具有针对性的计划建议；服务报告提供的资讯均为公开渠道可获取的资料，无针对性；
iii. 财务顾问服务没有实质性内容。如财务分析报告仅是对财务指标进行了分析，未指出财务运行中的问题，未向企业提出改善财务状况的建议和方案，对企业没有实质性帮助；部分服务报告质量较差，服务报告内容多为贷前调查报告内容，且部分服务报告出现大量拼凑和逻辑错误；
iv. 财务顾问方案大幅雷同。如不同阶段提供的两份方案框架结构基本一致，除个别数据有所修改外，内容大幅雷同；财务分析报告对不同领域的企业所提供的服务内容几乎相同；
v. 服务记录造假。如同一客户经理同一时间竟然“分身”为两家企业提供服务；部分财务顾问服务资料后补痕迹明显。1
质价不符的后果：金融机构收取相关费用与其提供的服务构成质价不符，则相关诉求可能不被支持。《理解与适用》指出：
“在司法审判中，必须对金融机构的变相利息加以规范。也就是，借款人对金融机构的变相利息认为质价不符，要求酌减或不予支付，法院应当根据借款人提供的证据进行审查，必要时可以依职权进行调查，查清是否存在质价不符或者不应支付的情况。对于金融机构向小微企业收取财务顾问等费用，应不予支持。对于质价不符的，可以适当调整。”1
如：“新余农村商业银行股份有限公司与上海雅儒实业发展有限公司、邓小荣金融借款合同纠纷案（2016）赣民初68号”，法院认为：“原告虽证明其与被告签订了顾问咨询合同，但并未提供证据证明其履行了顾问咨询的义务。因此，对于原告所提被告支付顾问咨询费、通道费的请求，因不符合银监会的文件规定，本院不予支持。原告已支付的680万元顾问咨询费用，可抵扣其应支付的利息数额。”
如：“中国东方资产管理公司北京办事处与牛先等金融借款合同纠纷案（2015）高民（商）初字第3541号”，法院认为：“关于时代中天公司是否应向东方北京分公司支付融资顾问费、增信服务费的问题。时代中天公司委托东方北京分公司在其向中信呼和浩特分行借款以满足其自身融资需求的过程中提供咨询、设计等服务，与东方北京分公司签订的《融资顾问协议》是双方真实意思表示，内容合法有效。……另外从结果上看，时代中天公司客观上融资了3亿元，为其自身解决了企业经营、项目开发的资金问题，综上时代中天公司应当按照合同约定向东方北京分公司支付融资顾问费和增信服务费。”
（3）其他或有考量因素：相关变相费用是否已经支付
如果借款人已按照合同约定或双方交易习惯支付完毕相关费用，后在诉讼中请求对已付费用抵扣或返还。此时，无论综合费率是否过高抑或收费与服务构成质价不符，基于允诺禁反言及维护诚实信用，借款人的相关主张有可能难获支持。
如：“耀华房地产公司、中信银行合肥分行金融借款合同纠纷案（2017）最高法民终329号”常年财务顾问业务约定书，最高院指出，“上述合同约定的部分义务已经得到各方当事人的主动履行，表明各方对于合同约定内容以及合同目的并无认识上的分歧，该种已然形成的交易秩序只要不存在显失公平的情形，应当予以维护。”
但对此也有不同的意见，如：
“新余农村商业银行股份有限公司与上海雅儒实业发展有限公司、邓小荣金融借款合同纠纷案（2016）赣民初68号”，法院认为：“原告虽证明其与被告签订了顾问咨询合同，但并未提供证据证明其履行了顾问咨询的义务……本院不予支持。原告已支付的680万元顾问咨询费用，可抵扣其应支付的利息数额。”
（4）特殊情形：通过第三人收取“变相利息”时的审查分析
实务中，金融机构为规避监管，通常采取借款人与金融机构之外的第三人签订财务顾问合同，约定由第三方收取顾问费、服务费等，此种情形是否构成收取变相利息？
法院在审查时一般会从以下几个角度进行考量，判断财务顾问费与贷款业务是否存在关联：
i. 财务顾问费等的收取节奏与利息收取节奏是否一致；
ii. 财务顾问费的收取与贷款金额是否存在比例关系；
iii. 签订财务顾问协议时间、收取融资顾问费时间与贷款发放时间是否接近等事实。
如果一旦被认定为关联，则应参考本文分析，将第三人收取的财务顾问费率计算至借款总费率内，对其进行定量评价；并进一步将第三人提供的服务与其收取的费用进行定性评价，从而决定是否支持借款人要求酌减或不予支付的主张。
如果没有证据证明第三人收取变相利息与金融借款之间具有关联性，则借款人要求酌减或抵扣的请求将难获支持。
不过笔者认为，此种情形下，借款人的举证责任将非常重，司法实践中法院通常以财务顾问合同与借款合同并非同一法律关系而在借款合同纠纷中不予处理。
如：“威海富海华液体化工有限公司、中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司金融借款合同（2018）最高法民终168号”，最高院认为：“因当事双方另签有《项目融资财务顾问协议》和《威海富海华液体化工有限公司现金管理合作协议》，建行海埠支行是否应当收取财务顾问费和现金管理费，与本案并非同一法律关系，由此产生的争议，富海华公司可另案解决。”
4.结语
综上而言，对于变相利息的认定，主要从定量、定性以及费用是否已支付等角度展开。
笔者结合实务经验，对相关方提出如下建议，以兹参考：
对借款方而言，借款人为了融资往往处于相对较弱的地位，当借款人需要与相关方签订借款合同时，应当注意尽量将借款综合费率控制在24%以内，对于超过24%的部分，尽量不予支付；另外要注意保留金融机构提供相关服务构成质价不符的相关证据。
对贷款方而言，贷款人应重视收取相关费用时做到“服务实”、“管理实”，注意留存提供相关服务的证据，避免被认定为质价不符；当通过第三方收取相关费用时，应注意防范财务顾问费与贷款业务被认定存在关联的可能。
作者：倪慧，北京志霖律师事务所合伙人；钟万梅，曾就职于红塔证券、北京市浩天信和律师事务所及北京市中伦文德律师事务所。
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